Gaidies Heggemann & Partner, Fachanwälte für Arbeitsrecht

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Spricht der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aus, prüft das Gericht sowohl, ob die Änderung „dringend“ erforderlich war, als auch die Richtigkeit der Sozialauswahl.

Bestätigt wurde dies in der jüngsten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 18. Mai 2017. In dem Fall war ein Spezialist DataWareHouse zusammen mit drei anderen Kollegen an einen anderen Standort versetzt worden. Schon der Betriebsrat hatte in seinem Widerspruch zur Änderungskündigung auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten am bisherigen Standort verwiesen. Der Mitarbeiter klagte gegen die anschließende Änderungskündigung, bekam nun vor dem Bundesarbeitsgericht Recht. Das BAG stellte klar: Eine Änderungskündigung ist nur gerechtfertigt, „wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und der Arbeitgeber sich darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss“. Hierzu zählt auch die Verhältnismäßigkeit der Änderung, denn „die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist“. Es ist also noch weiter durch das Landesarbeitsgericht aufzuklären, ob nicht doch andere Beschäftigungsmöglichkeiten am Standort in Frage gekommen wären. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Mai 2017 – 2 AZR 606/16

„Der Einsatz eines Software-Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, ist unzulässig, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht.“ Das hat jetzt das Bundesarbeitsgericht im Fall eines „Web-Entwicklers“ entschieden, der während der Arbeitszeit seinen PC privat genutzt hatte (Abwicklung des E-Mail-Verkehrs für seinen Vater).

Der Arbeitgeber hatte schon vorher gegenüber allen Mitarbeitern angekündigt, dass der gesamte „Internet-Traffic“ und die Benutzung der Systeme „mitgeloggt“ werden. Die Firma ging nun nach der Auswertung davon aus, dass der Mitarbeiter in erheblichem Umfang Privattätigkeiten am Arbeitsplatz erledigte und kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschied, das allgemeine Persönlichkeitsrecht sei durch die verdeckte Überwachung verletzt worden. Die Informationsgewinnung war nicht nach § 32 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zulässig. Die von der Firma „ins Blaue hinein“ veranlasste Maßnahme war unverhältnismäßig. Eine Kündigung sei ohne vorherige Abmahnung unzulässig. (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16)

Im Einzelfall kann der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 2 BetrVG dazu verpflichtet sein, dem Betriebsrat ein Smartphone als erforderliches Informations- und Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen. Das kommt etwa dann in Betracht, wenn ein Betrieb mehrere Außenstellen hat und viele Nacht- und Schichtdienstarbeiter beschäftigt. Dies entschied jetzt das Landesarbeitsgericht (LAG) Hessen. In dem Fall begehrte der BR ein Smartphone nebst Schutzhülle, Nummer, Netzverbindung und Internetzugang, weil die Außenstellen im Betrieb, einem Krankenhaus, 3 bis 20 km entfernt lagen. Der Betriebsrat wollte eine ständige Erreichbarkeit sicher stellen, insbesondere auch für die Schichtdienstarbeiter in den Abend- und Wochenendstunden. Das LAG gab dem Antrag statt. Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die laufende Geschäftsführung Informations- und Kommunikationsmittel in erforderlichem Umfang zur Verfügung zu stellen. Dazu gehört grds. auch ein Smartphone. Ob ein solches Mittel zur Erledigung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist oder nicht, liegt dabei im Beurteilungsspielraum des Betriebsrats. Er muss die betrieblichen Verhältnisse, seine gesetzlichen Aufgabenbereiche und das Interesse des Arbeitgebers - auch dessen Kosteninteresse - berücksichtigen und darf nicht seine subjektiven Bedürfnissen in den Vordergrund stellen.

Im vorliegenden Fall hält die Entscheidung des Betriebsrats über die Erforderlichkeit der arbeitsgerichtlichen Kontrolle stand. Das Kosteninteresse des Arbeitgebers steht dem nicht entgegen, da es sich um einen verhältnismäßig geringen Kostenfaktor handelt. (LAG Hessen 13.3.2017, 16 TaBV 212/16)

Ausgerechnet dem Betriebsratsvorsitzenden eines Kinobetreibers wurde „exzessive“ Privatnutzung des Telefons vorgeworfen. Die Arbeitgeberin hielt dem BR-Vorsitzenden eine Gesamtdauer der Telefonate von 12,78 Stunden in 5 Monaten vor. Bei der in diesem Zeitraum praktizierten regelmäßigen Arbeitszeit von 100 Stunden im Monat, also insgesamt 500 Arbeitsstunden in 5 Monaten, hatten die Privattelefonate einen Anteil von 2,6 % an der Arbeitszeit. Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern zitierte zunächst die Rechtsprechung: „Eine private Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses im Umfang von knapp 40 Stunden über einen Zeitraum von 30 Arbeitstagen kann den Arbeitgeber wegen der darin liegenden Verletzung der Arbeitspflicht zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, und zwar auch dann, wenn dem Arbeitnehmer die Privatnutzung arbeitsvertraglich in Ausnahmefällen innerhalb der Arbeitspausen erlaubt ist. In jedem Fall exzessiv ist ein privater E-Mail-Verkehr des Arbeitnehmers, der ihm phasenweise keinen Raum mehr für die Erledigung seiner Dienstaufgaben gelassen hat.“

Zum konkreten Fall: „Liegt der Zeitanteil der Privattelefonate weit darunter (hier 2,6 %), ist die Pflichtverletzung grundsätzlich nicht so schwerwiegend, dass eine Abmahnung verzichtbar erscheint, sofern nicht der Arbeitnehmer seine Arbeitspflichten in sonstiger Weise erheblich vernachlässigt hat. Dieser Umfang liegt deutlich unterhalb des Ausmaßes, das als exzessiv zu bezeichnen ist, nämlich etwa 15 - 20 % der Arbeitszeit.“ (LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 17.01.2017).

Anspruch auf 11stündige Ruhezeit

Ein immer wieder kehrender Streit dreht sich um die Frage, ob Betriebsratsarbeit als Arbeitszeit zu werten ist und hierfür die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes greifen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jetzt zur Anwendung der 11stündigen Ruhezeit klargestellt: „Ein Betriebsratsmitglied, das zwischen zwei Nachtschichten außerhalb seiner Arbeitszeit tagsüber an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen hat, ist berechtigt, die Arbeit in der vorherigen Nachtschicht vor dem Ende der Schicht einzustellen, wenn nur dadurch eine ununterbrochene Erholungszeit von elf Stunden am Tag gewährleistet ist, in der weder Arbeitsleistung noch Betriebsratstätigkeit zu erbringen ist.“ Das BAG verweist auf die ununterbrochene Ruhezeit nach § 5 Abs. 1 ArbZG, die dem Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit zu gewähren ist. „Bei der Beurteilung, ob dem Betriebsratsmitglied in einer solchen Situation die Fortsetzung der Arbeit in der Nachtschicht wegen der bevorstehenden Betriebsratstätigkeit unzumutbar ist, sei die Wertung des § 5 Abs. 1 ArbZG zu berücksichtigen“, so das Gericht.

In dem entschiedenen Fall hatte das BR-Mitglied die Nachtschicht, die bis 06:00 Uhr gehen sollte, um 03:00 Uhr beendet, weil um 13:00 Uhr die Betriebsratssitzung beginnen sollte. Der Arbeitgeber wollte die weitere Zeit jedoch nicht dem Arbeitszeitkonto gutschreiben, so dass es zur Klage kam. (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Januar 2017 - 7 AZR 224/15)

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