Ein besonderer Paragraf (§ 616 BGB) sichert den Beschäftigten die Lohn- und Gehaltsfortzahlung, wenn aus persönlichen Gründen für eine „verhältnismäßig kurze Zeit“ die Arbeitsleistung ohne Verschulden nicht erbracht werden kann. Persönliche Gründe sind die Aufsichtspflicht für die Kinder, Verschulden liegt nicht vor, wenn Behörden die Schließungen anordnen.

Der Streit geht also eher darum, für welche Zeiträume dies gelten kann. Kommentare sprechen von dem Verhältnis der gesamten bisherigen Betriebszugehörigkeit zur Anzahl der Ausfall-Tage. Damit ließen sich auch längere Zeiträume, etwa eine bis zwei Wochen begründen. (Hinweis: die Bundesregierung mahnt hier zurecht ‚flexible Lösungen‘ der Arbeitgeber an.)

Ist aber der im gemeinsamen Haushalt lebende Ehepartner oder Lebensgefährte nicht berufstätig, muss er die Betreuung übernehmen und ein Anspruch des Arbeitnehmers nach § 616 BGB scheidet aus. Sind beide Eltern berufstätig, haben sie ein Wahlrecht, wer von ihnen beiden die Betreuung übernimmt. Der Arbeitgeber desjenigen Elternteils, der sich für die Betreuung entscheidet, hat dann „Pech“, der andere „Glück“. Ein Lastenausgleich findet nicht statt (BAG, Urt. v. 20.6.1979).

Es kann Arbeitsverträge geben, in denen dieser Anspruch aus § 616 BGB ausdrücklich ausgeschlossen ist. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben kann ein solcher Ausschluss in besonderen Fällen (Pandemie, behördlich angeordnete Schließungen) aber nicht gelten.

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